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法律法規

招標投標法實施條例釋義

文字:[大][中][小] 手機頁面二維碼 2017/8/17     瀏覽次數:    

發布時間:2014-04-16

第二條 [工程建設項目定義]

招標投標法第三條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物和服務。

前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等;所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。

【釋義】本條是關于工程建設項目定義的規定。

本條規定的目的,是為了更好地處理《招標投標法》與《政府采購法》的關系。應該說,這兩部法律在制定過程中已經從調整范圍、規范內容的側重點等方面做了較好銜接。例如,考慮到工程建設項目招標管理實際,《政府采購法》第4條規定,政府采購工程的招投標活動適用招標投標法;鑒于《招標投標法》已對招投標流程作了全面規定,《政府采購法》沒有再詳細規定政府采購貨物和服務的招投標程序。盡管如此,在實際執行過程中,有關方面仍反映這兩部法律存在著沖突。究其原因,主要有兩個方面。在制度層面,與政府采購工程有關的貨物和服務的招投標活動應當適用哪一部法律,缺乏明確規定。在執行層面,不適當地擴大兩部法律的適用范圍,要么將一些本不屬于工程的貨物、服務政府采購納入《招標投標法》調整范圍,要么將政府采購工程招投標活動納入《政府采購法》的調整范圍。本條通過統一概念術語,以及明確與政府采購工程建設有關的貨物和服務的范圍,進一步處理好這兩部法律的調整范圍。

一、通過統一概念術語避免擴大或者縮小兩部法律的適用范圍

由于《政府采購法》第2條定義的工程,與《招標投標法》第3條規定的工程建設項目在用語上有所不同,加之《招標投標法》未對工程建設項目作出定義,實踐中出現了利用這兩部法律概念術語的不統一來規避法律的現象。本條從兩個方面作了規范。

(一)與《政府采購法》工程定義做了銜接。參照《政府采購法》工程定義,本條第2款規定,前款所稱工程,是指建設工程,包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。需要說明的是,建設工程并不僅限于構筑物和建筑物。根據《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》,建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。從這一定義可以看出,工程是指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產,要避免對工程作擴大化理解,如將“希望工程‘、“五個一工程”、“系統工程”等概念化的協作活動理解為建設工程.從而防止不適當地將政府采購貨物和服務納入《招標投標法》調整范圍。

(二)明確了工程建設項目的內涵和外延。本條第1款規定,《招標投標法》第3條所稱工程建設項目,是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。第2款規定,前款所稱與工程建設有關的貨物,是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等;所稱與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。據此,與政府采購工程建設有關的貨物和服務的招投標活動,也應當適用《招標投標法》。

二、通過界定“與工程建設有關的貨物”的判斷標準進一步厘清兩部法律的調整范圍

根據本條第2款規定,與工程建設有關的貨物是指構成工程不可分割的組成部分,且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等。具體說來,構成與工程建設有關的貨物需要同時滿足兩個要件。一是與工程不可分割。二是為實現工程基本功能所必需。同時滿足以上兩個條件的貨物,屬于與政府采購工程有關的貨物,應當適用《招標投標法》。盡管如此,由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”,實踐中有時也難以判斷。在此情況下,也可以從設計施工上進行判斷。需要與工程同步整體設計施工的貨物屬于與工程建設有關的貨物,可以與工程分別設計、施工或者不需要設計、施工的貨物屬于與工程建設無關的貨物。

與工程建設有關的服務,是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。由于不同地區、不同行業情況各異,《條例》沒有列舉與工程建設有關的其他服務,如工程項目評估、融資、項目管理、工程造價、招標代理等。

需要說明兩點:一是要正確理解政府采購的內涵與外延。根據《政府采購法》第2條規定,政府采購需要同時滿足三個要件。從采購主體上看,為各級國家機關、事業單位和團體組織,不包括企業和個人;從資金來源上看,使用的是財政性資金,不包括國有企事業單位自有資金和私有資金;從采購對象看,是指納入集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的工程、貨物和服務。二是本條規定主要為了處理好《招標投標法》與《政府采購法》的調整范圍。對于非政府采購的工程建設項目,根據《招標投標法》第3條第1款判斷其是否屬于依法必須進行招標的項目即可。

第八條 [邀請招標]

國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標;但有下列情形之一的,可以邀請招標:

(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;

(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。

有前款第二項所列情形,屬于本條例第七條規定的項目,由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。

【釋義】本條是關于公開招標項目范圍以及其中可以采用邀請招標的條件和程序的規定。

一、公開招標與邀請招標是《招標投標法》規定的兩種招標方式

《招標投標法》第10條規定,招標方式分為公開招標和邀請招標。公開招標,是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標,是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。第16條第1款規定,招標人采用公開招標方式的,應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告,應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布。第17條第1款規定,招標人采用邀請招標方式的,應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。根據以上規定,并從實際執行情況看,公開招標與邀請招標各有優勢。除依法應當公開招標的項目外,招標人可根據招標項目的實際情況自主選擇何種招標方式。

二、本條補充規定了依法必須進行公開招標的項目范圍

雖然公開招標與邀請招標各有利弊,但由于公開招標的透明度和競爭程度更高,國內外立法通常將公開招標作為一種主要的采購方式。例如,我國《政府采購法》第26條第2款規定,公開招標應作為政府采購的主要采購方式;我國臺灣地區《政府采購法》第19條規定,除法定情形外,限額以上的采購應當公開招標。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》明確規定,在絕大多數情況下,國際競爭性招標(國際公開招標)是實現經濟效率、競爭機會均等、采購程序透明度等價值的最佳方式。聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》規定,一般情況下貨物或者工程應當通過招標程序(公開招標)進行采購。

根據《招標投標法》第11條規定,國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目原則上應當公開招標。本條在《招標投標法》前述規定的基礎上,借鑒相關立法經驗,對公開招標的項目范圍做了補充規定,即國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標項目,原則上也應當公開招標。所謂“國有資金”,根據《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(國家發展計劃委員會令第3號)第4條規定,包括各級財政預算資金、納入財政管理的各種政府性專項建設基金,以及國有企業事業單位自有資金。所謂“控股或者主導地位”,根據《公司法》第217條規定,是指國有資金占有限責任公司資本總額50%以上或者國有股份占股份有限公司股本總額50%以上;國有資金或者國有股份的比例雖然不足50%,但依出資額或者所持股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的,或者國有企事業單位通過投資關系、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的,也屬于國有資金占控股或者主導地位。

需要說明兩點:一是國有資金的比例應當是項目資金來源中所有國有資金之和,國有企事業單位的自有和自籌資金均屬于國有資金。二是依法必須公開招標項目的范圍,不限于《招標投標法》第11條和本條規定。例如,《土地復墾條例》第26條規定,政府投資進行復墾的,有關國土資源主管部門應當依照招標投標法律法規的規定,通過公開招標的方式確定土地復墾項目的施工單位;《國務院關于促進節約集約用地的通知》(國發[2008]3號)明確要求,土地前期開發應通過公開招標方式選擇實施單位。

三、本條明確了公開招標項目采用邀請招標應當具備的條件和遵循的程序

本條第1款規定了可以邀請招標的兩種情形。

(一)項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制,只有少量潛在投標人可供選擇。根據這一規定進行邀請招標,除了項目技術復雜,或者有特殊要求,或者受自然環境限制外,還應當同時滿足只有少量潛在投標人可供選擇這一條件??紤]到上述特殊情況下,即使采用公開招標方式,投標人也是已知且有限的,直接邀請符合條件的潛在投標人投標,不僅有利于提高采購效率、節約采購成本,而且可以在一定程度上避免因投標人不足三個而導致招標失敗。需要說明的是,項目技術雖然復雜,或者有特殊要求,或者雖然受自然環境限制,如果有足夠多的潛在投標人,對于應當公開招標的項目而言,仍不能邀請招標。另外,項目技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制這三個要件均應當是客觀的,特別是項目的特殊要求,要從采購項目的功能、定位等實際需要出發,實事求是地提出。

(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。招標采購本質上是一種經濟活動,應當遵循經濟規律。不管是世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》,還是聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》,均將物有所值( value for money)作為采購活動的基本原則或者價值目標之一。當招標成本等于甚至大于招標收益時,招標活動就失去了意義。該項規定,是物有所值原則的具體體現。當然,物有所值原則不僅僅要求選擇適當的采購方式,還體現在合理確定強制招標范圍和規模標準等活動中。需要說明的是,該項規定根據我國《政府采購法》第29條,使用了“費用”而非“成本”這一概念。這一點,與聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》同時考慮“時間”和“費用”有所不同。由于實踐中不同招標項目差別較大,本條沒有規定公開招標費用占項目合同金額的具體比例。本條第2款規定,對于應當審核招標內容的項目,由項目審批、核準部門在審批、核準項目時認定公開招標費用占項目合同金額的比例是否過大,其他應當公開招標的項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。當然,本條第1款第1項規定的情形也應當根據《條例》第7條履行審核手續。

本條規定的邀請招標條件,參考了國內外相關立法。例如,我國《政府采購法》第29條規定,因貨物或服務具有特殊性,供應商有限的,以及采用公開招標方式的費用占項目總價值比例過大的,可以采用邀請招標。聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第20條規定了適用限制性招標(即邀請招標)的兩種情形:一是所需貨物、工程或服務由于其高度復雜或專門性質,只能從有限范圍的供應商或承包人處獲得;二是研究和評審大量投標書所需時間和費用與擬采購貨物、工程或服務的價值不成比例。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》規定,有限國際招標(即國際邀請招標)適用于供貨商數量有限等情形。

本條規定的邀請招標條件,是對依法必須公開招標的項目而言的。對于非依法必須公開招標的項目,由招標人自主確定公開招標還是邀請招標。

第九條 [可以不招標情形]

除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標:

(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;

(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供;

(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;

(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求;

(五)國家規定的其他特殊情形。

招標人為適用前款規定弄虛作假的,屬于招標投標法第四條規定的規避招標。

【釋義】本條是關于可以不進行招標的特殊情形的規定。

《招標投標法》第3條和《條例》第3條規定了必須進行招標的項目范圍。對于客觀上不可能或者不適宜進行招標項目的特殊情形,《招標投標法》第66條作了規定。但從實際情況看,不適宜招標的情形不限于該條規定。本著實事求是的原則,同時為了嚴格控制免于招標的范圍和條件,本條對《招標投標法》第66條作了補充。

一、《招標投標法》規定可以不進行招標的特殊情形

(一)涉及國家安全、國家秘密不適宜招標。例如有關國防科技、軍事裝備等項目的選址、規劃、建設等事項均有嚴格的保密及管理規定。招標投標的公開性要求與保密規定之間存在著無法回避的矛盾。因此,凡涉及國家安全和秘密確實不能公開披露信息的項目,除適宜招標的可以邀請符合保密要求的單位參加投標外,其他項目只能采取非招標的方式組織采購。

(二)搶險救災不適宜招標。包括發生地震、風暴、洪澇、泥石流、火災等異常緊急災害情況,需要立即組織搶險救災的項目。例如必須及時搶通因災害損毀的道路、橋梁、隧道、水、電、氣、通訊以及緊急排除水利設施、堰塞湖等項目。這些搶險救災項目無法按照規定的程序和時間組織招標,否則將對國家和人民群眾生命財產安全帶來巨大損失。不適宜招標的搶險救災項目需要同時滿足以下兩個條件:一是在緊急情況下實施,不能滿足招標所需時間。二是不立即實施將會造成人民群眾生命財產損失。

(三)利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工不適宜招標。按《國家扶貧資金管理辦法》(國辦發[1997] 24號)規定,國家扶貧資金是指中央為解決農村貧困人口溫飽問題、支持貧困地區社會經濟發展而專項安排的資金,包括支援經濟不發達地區發展資金、農業建設專項補助資金、新增財政扶貧資金、以工代賑資金和扶貧專項貸款等。其中以工代賑是現階段的一項農村扶貧政策,是由國家安排以工代賑資金建設與農村貧困地區經濟發展和農民脫貧致富相關的鄉村公路、農田水利等小型基礎設施工程,受賑濟地區的農民通過參加以工代賑工程建設,獲取勞務報酬,增加收入,以此取代直接救濟的一種扶貧政策。因此,使用以工代賑資金建設的工程,實施單位應組織工程所在地的農民參加工程建設,并支付勞務報酬,不適宜通過招標方式迭擇承包單位。但技術復雜、投資規模大的工程,特別是按規定必須具備相關資質才能承包施工的橋梁、隧道等工程,可以通過招標選擇具有相應資質的施工承包單位,將組織工程所在地農民為工程施工提供勞務并支付報酬作為招標的基本條件。

二、本條補充規定了可以不進行招標的情形

(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術。根據《專利法》,專利是指對發明創造包括發明、實用新型和外觀設計經申請并通過審查后所授予的一種權利。專利權是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權,是知識產權的一種。專有技術是指先進、實用但未申請專利權保護的產品生產技術秘密,包括產品設計圖紙、生產工藝流程、配方、數據公式,以及產品質量控制和管理等方面的技術知識、經驗等。專利和專有技術的主要區別有:一是專利屬于工業產權,專有技術不屬于工業產權,是沒有取得專利權的技術知識,是具有實用性的動態技術。二是專利是經過審查批準的新穎性、創造性水平比較高的先進技術,專有技術不一定是發明創造,但必須是成熟的、行之有效的。三是專利的內容是公開的,專有技術的內容是保密的,是一種以保密性為條件的事實上的獨占權。四是專利的有效性受時間和地域的限制,專有技術沒有這種限制。

需要使用專利或者專有技術的項目不適宜招標,要同時滿足以下三個方面的條件:一是項目功能的客觀定位決定必須使用指定的專利或者專有技術,而非招標人的主觀要求。但是,僅僅因為項目技術復雜或者技術難度大,不能作為免于招標的理由。二是項目使用的專利或專有技術具有不可替代性。項目功能定位必須使用特定的專利或者專有技術,且沒有可以達到項目功能定位同樣要求的其他替代技術方案。如果可以使用不同的專利或者專有技術替代,能夠滿足相同或相似的項目功能定位的技術需求目標,且不影響項目的質量和使用效率,就可以通過招標選擇供應商或承包人。如某項目電梯工程招標,要求電梯運行的速度、穩定、舒適、安全和節能等技術經濟指標滿足功能需求目標。盡管市場上各個品牌及型號的電梯都擁有幾項不同的專利或專有技術,但大多數專利和專有技術能夠相互替代并實現相同或相似的功能需求目標,應當通過招標選擇供應和安裝單位。三是項目使用的專利或專有技術無法由其他單位分別實施或提供。大部分產品或生產工藝的專利或者專有技術具有獨占性,專利或者專有技術的獨占性決定了特定的專利或者專有技術只能由1家或少數幾家特定的單位提供,而無法通過招標選擇項目供應或承包人。

(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供。符合本項規定的條件可以不進行招標的主要考慮是為了降低成本。準確理解該規定需要注意以下三個要點。

一是采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織,不包括與其相關的母公司、子公司,以及與其具有管理或利害關系的,具有獨立民事主體資格的法人、其他組織。由于符合本項不需要招標,所以此處使用了“采購人”而非“招標人”這一概念。如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東,雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質能力,但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人,該項目法人不能未經招標而將該項目直接發包給水電集團公司。

二是采購人自身具有工程建設、貨物生產或者服務提供的資格和能力。能夠自行建設、生產或者提供的工程、貨物和服務,既可能是采購人為了自己使用,也可能是提供給他人。例如,某房地產開發公司除具有房屋開發資質外,還具有相應的房屋建筑工程施工總承包一級資質,其開發的商品房就可以按有關法律法規和規定自行組織施工,而不需要招標。

三是采購人不僅要具備自行建設、生產或者提供的資格和能力,還應當符合法定要求。對于依照法律、法規規定采購人不能自己同時承擔的工作事項,采購人仍應進行招標。例如,承擔某政府投資項目管理職能的主體即使具有施工資質能力,不能同時承擔該政府投資項目的施工承包。再如,根據《建設工程質量管理條例》及有關規定,工程監理單位與被監理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位有隸屬關系或者其他利害關系的,不得承擔該項建設工程的監理業務。因此,采購人如果自行提供了工程監理服務,則不能同時承包工程施工以及建筑材料、建筑構配件和設備的供應。

需要說明的是,《條例》第29條規定的暫估價項目招標時,如果以總承包人作為暫估價項目的招標人,不適用本項規定。

(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供。這里所稱的特許經營項目,是指政府將公共基礎設施和公用事業的特許經營權出讓給投資人并簽訂特許經營協議,由其組建項目公司負責投資、建設、經營的項目。適用本條規定需要滿足兩個條件。

一是特許經營項目的投資人是通過招標選擇確定的。政府采用招標競爭方式選擇了項目的投資人,中標的項目投資人組建項目公司法人,并按照與政府簽訂項目特許經營協議負責項目的融資、建設、特許經營。類似的項目特許經營模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已經通過招標競爭確定了項目投資人,并據此確定了公共產品、公共服務的價格,或者項目建成后的資產轉讓價格及有關權利、義務和責任,允許特許經營項目的項目法人不再經過招標將其工程、貨物或者服務直接發包給具備建設、制造、提供能力的投資人,不僅不會影響公共利益,而且可以降低特許經營項目的建設成本,吸引更多的市場主體積極參與提供公共服務。

二是特許經營項目的投資人(而非投資人組建的項目法人)依法能夠自行建設、生產和提供。對這一規定的理解和適用,參照對本款第二項的釋義。需要說明的是,特許經營項目的投資人可以是法人、聯合體,也可以是其他經濟組織和個人。其中,聯合體投資的某個成員只要具備相應資格能力,不論其投資比例大小,經聯合體各成員同意,就可以由該成員自行承擔項目建設、生產或提供。

(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求。本項規定了原中標項目可以不進行招標而繼續追加采購的情形,應當正確把握以下三個方面。

一是原項目是通過招標確定了中標人.因客觀原因需要向原合同中標人追加采購工程、貨物或者服務。追加采購的內容必須是原項目招標時不存在,或因技術經濟客觀原因不可能包括在原項目中一并招標采購,而是在原項目合同履行中產生的新增或變更需求,或者是原項目合同履行結束后產生的后續追加項目。

二是如果不向項目原中標人追加采購.必將影響工程項目施工或者產品使用功能的配套要求。例如,原建設工程變更用途需要追加供熱管道安裝,或需要追加其他附屬配套設施或主體工程需要加層等,因受技術、管理、施工場地等限制,只能由原中標入施工承包。再如,原生產機電設備需要追加非通用的備品備件或消耗材料,或原生產控制信息系統功能需要改進和升級等,為保證與原貨物和服務的一致配套,只能向原中標人追加采購。因實際需求情況復雜,本項沒有對追加采購的數量作出規定,實踐中應當從嚴掌握,合理界定范圍,而不能無限制地追加。

三是原項目中標人必須具有依法繼續履行新增項目合同的資格能力。如果是原中標人破產、違約、涉案等造成終止或無法繼續履行新增項目合同的,應按規定重新組織招標選擇原有項目或新增項目的中標人。

由于符合以上條件的追加采購沒有競爭性,有可能增加采購成本,形成規避招標,產生腐敗交易。例如,招標人故意將原招標項目化整為零,先招小項目,后送大項目,或不具備條件即啟動招標等,形成追加采購的事實等。為此,必須加強監督,嚴格本項規定的適用。

(五)國家規定的其他情形。國家規定主要有全國人民代表大會及其常委會制定的法律、決議,國務院制定的行政法規、決定、規范性文件以及國務院有關部門制定的規章等。

三、禁止以弄虛作假的方式規避招標

為防止采購人濫用上述規定情形規避招標,本條第2款強調,招標人為適用前款規定弄虛作假的,屬于規避招標行為。一些招標人采用弄虛作假,隱瞞事實,偽造和混淆項目主體、項目性質和資金來源,拆解分割項目,以及提供其他可以不進行招標的虛假情況等方式達到規避招標。例如,偽造資質或者資格證書,用以證明具備自行建設、生產或者提供的能力;偽造證明材料證明招標項目需要采用不可替代的專利或者專有技術;以墊資施工為目的,打著BT(建設和轉讓)的旗號,實際并不存在產權的轉讓(T),以此規避施工招標等。

第二十二條 [對文件的異議]

潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。

【釋義】本條是關于對資格預審文件和招標文件異議的規定。

本條進一步明確了招標投標活動的異議制度。設立異議制度的本意在于加強當事人之間的相互監督,鼓勵當事人之間加強溝通,及早友好地解決爭議,避免矛盾激化,從而提高招標投標活動的效率。正因為如此,實名提出異議,有利于招標人與異議人及時進行充分溝通。

一、提出異議的主體是潛在投標人和其他利害關系人

本條規定的異議主體的范圍源自《招標投標法》第65條規定。本條所稱潛在投標人包括資格預審申請人。就有關招標投標活動的異議主體而言,其他利害關系人是指投標人以外的,與招標項目或者招標活動有直接或者間接利益關系的法人、其他組織和自然人。主要有:一是有意參加資格預審或者投標的潛在投標人。在資格預審公告或者招標公告存在排斥潛在投標人等情況,致使其不能參加投標時,其合法權益即受到侵害,是招標投標活動的利害關系人。二是茌市場經濟條件下,只要符合招標文件規定,投標人為控制投標風險,在準備投標文件時可能采用訂立附條件生效協議的方式與符合招標項目要求的特定分包人和供應商綁定投標,這些分包人和供應商和投標人有共同的利益,與招標投標活動存在利害關系。三是投標人的項目負責人一般是投標工作的組織者,其個人的付出相對較大,中標與否與其個人職業發展等存在相對較大關系,是招標投標活動的利害關系人。

二、對資格預審文件和招標文件的異議應當在規定的時間前提出

本條與《條例》第44條和第54條規定是對特定情形下提出異議時間的限制。資格預審文件和招標文件是決定資格審查和招標成敗的關鍵文件,應當體現招標投標活動應當遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則,符合相關法律法規的規定,避免排斥潛在投標人。資格預審申請人和潛在投標人等在獲取資格預審文件和招標文件后,發現存在上述問題且有異議的,應當在資格預審申請截止時間2日前或者投標截止時間10日前提出,以便招標人有足夠的時間采取必要的措施給予糾正,盡可能減少對正常招標投標程序的影響,避免事后糾正造成損失過大。實踐中,提出異議的人應當充分重視本款規定的異議提出時限,避免異議權甚至投訴權因時效原因而滅失。

需要說明的是,本條規定的提出異議的截止時間普遍晚于《條例》第21條規定的招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改的時間,兼顧了效率和公平。第21條是針對招標人的要求。為確保潛在投標人有足夠的時間準備資格預審申請文件和投標文件,招標人對資格預審文件和招標文件進行澄清或者修改越早越好。

三、招標人應當在限期內履行對異議作出答復的義務

為保障異議人的合法權益和招標項目的實施進度,招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復,避免激化矛盾。需要說明三點:一是本款要求招標人在規定時限內答復,但對答復質量未作要求。主要考慮是,《條例》對異議人提出異議并沒有質量要求,異議回復應當體現效率原則,重在及時消除異議人的疑惑,過于強調回復的質量將延遲招標人的回復時間;異議并不是解決有關招標投標爭議的最終手段,除非當事人接受有關異議的回復,異議人可以根據《條例》第60條規定尋求行政救濟。二是本款未對異議和答復的形式進行統一要求,主要也是考慮效率原則,鼓勵當事人以異議方式消除分歧。實踐中異議和回復的形式可以由當事人根據具體情況在資格預審文件或招標文件中事先給予明確,或者完全由當事人自主決定??紤]到第60條第2款規定異議是投訴的前置條件,為保障異議的可追溯性,異議的提出和答復應盡可能采用書面形式,并應當妥善保存備查。三是招標人對異議的答復構成對資格預審文件或者招標文件澄清或者修改的,招標人應當按照《條例》第21條規定辦理。

四、對異議作出答復前招標人應當暫停招投標活動

如果異議所反映的問題確實存在又不及時給予糾正,將可能導致不可逆轉的后果,因此招標人必須盡快進行核實,采取必要措施給予糾正并回復異議人。異議人不滿意的,可以根據條例第60條規定向行政監督部門提出投訴以維護自己的合法權益。要求暫停招投標活動的規定可以進一步強化招標人及時回復異議的義務,防止招標人故意拖延。

需要說明的是,根據本條規定應當暫停的招投標活動,是指異議一旦成立即受到影響,且在異議答復期間需要采取的下一個招投標環節的活動。暫停的具體期限取決于異議的性質、對資格預審文件和招標文件的影響以及招標人處理異議的效率。

具體到異議成立時招標人采取的糾正措施,則取決于資格預審文件或者招標文件存在的問題。例如,有關資格預審文件或者招標文件存在排斥潛在投標人、對投標人實行歧視待遇的異議成立的,應當在本條規定的時間內作出回復,并不得組織對資格預審申請文件評審或組織開標活動;招標人修改招標文件或者資格預審文件,且修改內容影響投標文件或者資格預審申請文件編制的,招標人應當按照《條例》第21條規定順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間,修改內容不影響投標文件或者資格預審申請文件編制的,則不需要順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間;有關資格預審文件或招標文件的內容存在《條例》第23條規定情形的異議成立而又未及時給予糾正以致影響了資格預審結果或者潛在投標人投標的,招標人應當按照第23條規定修改文件內容后重新組織招標。

第二十三條 [文件的合法性]

招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。

【釋義】本條是關于資格預審文件和招標文件內容合法性要求的總體性規定。

資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,通過設定苛刻的資格條件,要求特定行政區域的業績,提供差別化信息,隱瞞重要的信息等做法,是招投標活動中存在的突出問題之一。其結果必然會影響資格審查結果和潛在投標人投標,并且還有可能因投標人數量過少而導致招標失敗,招標人必須糾正資格預審文件或者招標文件中違背法律規定的相關內容后再重新招標,否則很可能導致第二次招標仍然失敗。針對實踐中存在上述問題,本條規定了相應處理措施。

一、適用本條規定應當滿足兩個條件

(一)資格預審文件或者招標文件內容違法。具體包括兩個方面:一是資格預審文件和招標文件違反法律法規的強制性規定。所謂強制性規定,表現為禁止性和義務性強制規定,也即法律和行政法規中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款。如《招標投標法》第23條和《條例》第21條規定,對已發出的資格預審文件或者招標文件的澄清或者修改內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前通知所有資格預審文件或招標文件的收受人;《招標投標法》第20條和《條例》第32條關于招標文件不得要求或者標明特定的生產供應者的規定,不得設定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術、商務條件,不得以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件的規定;《條例》第26條關于投標保證金不得超過招標項目估算價的2%的規定?!督ㄔO工程質量管理條例》第9條有關建設單位必須向有關的勘察、設計、施工和監理等單位提供與建設工程有關的原始資料,并保證原始資料真實、準確和齊全的規定;第10條有關建設單位不得違反工程建設強制性標準的規定,等等。上述規定均屬于強制性規定,資格預審文件和招標文件的內容不得違反。

二是資格預審文件和招標文件內容違反“三公”和誠實信用原則。所謂違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息,針對不同的潛在投標人設立有差別的資格條件,提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內容不一致,指定某一特定的專利產品或者供應者,資格預審文件載明的資格審查標準和方法或者招標文件中載明評標標準和方法過于原則,自由裁量空間過大,使得潛在投標人無法準確把握招標人意圖,無法科學地準備資格預審申請文件或者投標文件,等等。所謂違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內容故意隱瞞真實信息,典型表現是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息,惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標,從而影響工程質量和安全。

(二)違法內容影響了資格預審結果或者潛在投標人投標。

所謂影響指已經造成影響,其時點是資格預審評審結束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發現。在此之前發現的違法行為,按照《條例》第21條或者第22條規定,修改資格預審文件或者招標文件。修改內容可能影響資格預審申請文件或者招標文件編制的,招標人應當順延提交資格預審申請文件或者招標文件的時間。影響資格預審結果或者潛在投標人投標的表現形式有:具備資格的潛在投標人未能參加資格預審或者未能參加投標、已經通過資格預審的申請人或者投標人沒有充分競爭力,等等。

需要說明的是,影響潛在投標人投標也包括招標文件中構成合同的內容違反法律、行政法規的強制性規定和公開、公平、公正和誠實信用原則,這些內容不一定會影響中標結果,但可能會損害投標人的合法權益,甚至損害國家和社會公共利益。例如,違背國家有關規定任意壓縮工程的合理工期,工程質量要求違背國家工程建設強制性標準。招標文件中的上述內容無效,不得作為合同組成部分。

二、符合本條規定條件的依法必須進行招標的項目應當重新招標

存在本條規定的違法情形并造成本條規定的損害后果的,招標人應當糾正有關的違法行為,并組織重新招標,以維護競爭的公平、真實和充分。重新招標應當重新發布招標公告或者資格預審公告,不再進行資格預審的可直接發布招標公告。

需要說明的是,本條規定的重新招標要區別情況,依法必須招標的項目在確定中標人前發現資格預審文件或者招標文件存在本條規定的情形的,招標人應當修改資格預審文件或者招標文件的內容重新招標;中標人確定后,合同已經訂立或者已經開始實際履行的,應當根據《條例》第82條規定辦理。

第二十六條 [投標保證金]

招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

依法必須進行招標的項目的境內投標單位,以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。

招標人不得挪用投標保證金。

【釋義】本條是關于投標保證金的規定。

一、投標保證金的概念、作用和形式

投標保證金是投標人按照招標文件規定的形式和金額向招標人遞交的,約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結過程,投標保證金所擔保的主要是合同締結過程中招標人的權利。為有效約束投標人的投標行為,有必要設立投標保證金制度。國際規則均對投標保證金給予了明確規定。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2. 14款規定,借款人可以選擇是否要求投標人提交投標保證金。如果要求投標保證金,投標保證金應按招標文件規定的金額和格式提交?!秮喼揲_發銀行貸款采購指南》和聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條均有類似規定。

《條例》第35條和第74條規定了投標保證金不予退還的情形,實際上也反映了投標保證金的作用,即保證在提交投標文件截止時間后投標人不撤銷其投標,并按照招標文件和其投標文件簽訂合同。具體講:一是投標截止后至中標人確定前,投標人不得修改或者撤銷其投標文件。二是保證投標人被確定為中標人后,按照招標文件和投標文件與招標人簽訂合同;不得改變其投標文件的實質性內容或者放棄中標,如果招標文件要求中標人必須提交履約保證金的,投標人還應當按照招標文件的規定提交履約保證金。如果投標人未能履行上述投標義務,招標人可不予退還其遞交的投標保證金,也即招標人可以因此獲得至少相當于投標保證金的經濟補償.此外.投標保證金對約束投標人的投標行為,打擊圍標串標、掛靠、出借資質等違法行為也有一定的效果。

投標保證金一般采用銀行保函,其他常見的投標保證金形式還有現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票、信用證、專業擔保公司的保證擔保等,其中現鈔、銀行匯票、銀行電匯、支票等屬于廣義的現金。由于工程建設項目招標標的金額普遍較大,為減輕投標人負擔,簡化招標人財務管理手續,鼓勵更多的投標人參與投標競爭,同時為防止投標保證金被挪用和濫用,投標保證金一般應優先選用銀行保函或者專業擔保公司的保證擔保形式。招標人應當在招標文件中載明對保函或者保證擔保的要求,投標人應當嚴格按照招標文件的規定準備和提交。需要注意兩點:一是如果招標過程中招標人修改過提交投標文件的截止時間,投標人應當注意是否需要調整已經提前開具的保函或者保證擔保的有效期,否則有可能導致否決投標。二是以現金形式提交的投標保證金不屬于《擔保法》規定的定金而是質押?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第85條規定:“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后,移交債權人占有作為債權的擔保,債務人不履行債務時,債權人可以以該金錢優先受償?!?

參照有關國際規則的規定,《條例》就投標保證金從兩個方面作出了新的規定。一是投標保證金是否退還取決于當事人意思自治,招標人應當在招標文件中規定投標人撤銷投標時是否退還投標保證金。二是不按招標文件提交投標保證金或者提交的投標保證金不符合招標文件規定的,是否構成無效投標亦取決于當事人的意思自治,《條例》第51條并未將沒有按要求提交投標保證金作為法定的否決投標的理由,是不是否決投標由招標人在招標文件中規定。

二、投標保證金制度執行中存在的問題亟須規范

投標保證金被誤用或者濫用主要有以下情形:一是錯誤地認為投標人在任何投標中均必須提交投標保證金。不加區分地要求投標人提交投標保證金,導致有關人員將投標保證金錯誤地理解為投標文件不可或缺的組成部分。一些案例顯示,即便招標文件中沒有對投標保證金的金額、形式作出規定,評標因素中也包括對投標保證金的符合性評審。二是要求潛在投標人在購買資格預審文件或者招標文件時遞交投標保證金。一部分招標人擔心購買了資格預審文件或者招標文件的潛在投標人不按期遞交資格預審申請文件或者投標文件,造成投標人少于三個而導致招標失敗,影響項目的實施進度,因此將提交投標保證金作為潛在投標人購買資格預審文件或者招標文件的先決條件。三是投標保證金的受益和處置不規范。投標保證金是提交給招標人的擔保,其受益人為招標人。因此,當投標人出現依法不予退還投標保證金的情形時,處置權人應為招標人。但是,一些招標代理機構未經招標人授權擅自處置投標保證金,謀取不法利益,甚至經常出現惡意延期返還所收取的投標保證金的情況,還有一些代理機構強行將投標保證金用于補償招標代理服務費。這些做法違背了設立投標保證金的目的,侵犯了投標人的合法權益。四是不同投標人的投標保證金由同一家投標人出具。部分投標人為謀取中標,在投標活動中圍標串標,通過各種方式從其設立的不同賬戶分別為參與圍標串標的其他投標人提供投標保證金。五是不合理地提高投標保證金金額謀取不法利益,限制和排斥潛在投標人。

三、本條對實踐中存在的問題做了有針對性規定

(一)是否要求投標人提交投標保證金由招標人在招標文件中規定。正如上文所述,投標保證金并不是投標文件不可或缺的組成文件。聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條、世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》和《亞洲開發銀行貸款采購指南》第2. 14款均規定是否提交投標保證金由招標人自主選擇,本條規定也遵循了同樣的原則。

招標文件要求投標人提交投標保證金的,招標文件應當對投標保證金的提交時間、形式、金額和有效期等提出具體要求。如果是以保函形式提交,其要素還包括對保證人的資格要求。聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第32條第(f)目規定:“采購實體應在招標文件中具體說明對出具投標擔保者的要求以及所需投標擔保的性質、形式、數額和其他主要條件?!钡冢╞)目規定:“招標文件中可規定投標擔保的出具人”。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2. 14款規定:“如果要求投標保證金,投標保證金應按招標文件規定的金額和格式提交?!比绻袠宋募笸稑巳颂峤煌稑吮WC金而沒有對投標保證金提出具體要求,投標人將無所適從。當然,招標文件對投標保證金的具體要求應當符合有關法律、法規和規章的規定,包括本款關于投標保證金有效期應當與投標有效期一致的規定,不能不合理地增加投標成本,或者借此限制、排斥潛在投標人,等等。

招標文件規定投標人應當提交投標保證金的,投標人應當按照招標文件的要求提交。根據投標人的意愿.投標人可以選擇在招標文件規定的提交投標文件截止之日前.將投標保證金與投標文件分別提交給招標人,也可以同時提交。投標保證金采用銀行轉賬的,應當在投標截止前到達招標人指定的賬戶。

(二)投標保證金有效期應當與投標有效期一致。在《條例》起草過程中,有的意見建議投標保證金有效期應略長于投標有效期一段時間,以確保在投標有效期結束前中標人未與招標人簽約或未按招標文件規定提供履約保證金時,招標人仍有機會扣留其投標保證金?!?/span>FIDIC招標程序》第3.1.3項也建議:“投標保證金的有效期應當等于投標有效期加上投標人按照合同條款的約定提交履約擔保的時間?!薄稐l例》未采納上述意見,主要是考慮:一是本條規定更有利于防止投標保證金被誤用或者濫用。投標保證金有效期和投標有效期一致可以有效遏止招標人強行要求投標人在購買招標文件或者資格預審文件時提交投標保證金。即便投標人自愿選擇在投標截止前提交,其有效期的起算日期應當與投標有效期一致,即從提交投標文件截止之日起算。二是本條規定有利于招標人自覺增強招標工作的計劃性和前瞻性。招標人應當合理確定投標有效期的具體期限,合理規劃招標工作,確保在投標有效期結束前完成與中標人簽訂合同的工作。一旦中標人拒絕與招標人簽訂合同或者拒絕按招標文件規定提交履約保證金,招標人也有足夠的時間兌付投標保證金。這樣,投標保證金在約束投標行為的同時,也能在一定程度上約束招標人的行為,防止招標人工作拖沓,造成投標人損失。當然,如果出現一些特殊情況,招標人需要延長投標有效期的,投標人可以選擇退出投標以規避風險,投標人也可以同意延長投標有效期。三是本條規定有利于投標保證金的及時返還。投標保證金有效期與投標有效期一致有利于促進招標人盡快完成定標和簽訂合同等工作,以便及時返還投標保證金,減輕投標人負擔。當然,投標人提交的投標保證金有效期等于投標有效期的,方為有效。

(三)投標保證金最高不得超過招標項目估算價的2%。所謂的“招標項目估算價”是指根據招標文件、有關計價規定和市場價格水平合理估算的招標項目金額。從實際操作看,招標人在招標文件中規定的投標保證金應當是依據招標項目估算價計算的一個具體的和絕對的金額,不宜在招標文件中要求一個基于投標報價的百分比,以避免可能提前泄漏投標報價。該具體金額是招標人要求的投標保證金的最高限,即不得超過招標項目估算價的2%。但對投標人而言,招標人所要求的最高限是其提交的投標保證金的最低限,也即其所提交的投標保證金應當高于或者等于招標人在招標文件中規定的具體金額。

在《條例》起草過程中,有的意見建議為投標保證金設定一個具體的上限金額?!稐l例》未采納上述意見,主要是考慮是,《條例》所調整的采購對象千差萬別,不加區分地統一規定投標保證金的具體限額,不利于發揮投標保證金的作用。盡管投標人不履行投標義務時,招標人將至少能夠獲得相當于投標保證金的經濟補償,如果投標保證金不足以補償招標人的損失,招標人可以依法要求賠償不足部分的損失。但在實踐中,因為追索程序耗時費力,加之舉證證明實際損失較為困難,招標人往往畏難而退。有鑒于此,對一些規模較大的項目,如果投標人提交的投標保證金相對于項目合同金額比例過小,則不足以約束其投標行為。例如,投標人出于某種企圖,惡意低于成本投標,如果中標后面臨的虧損大大高于投標保證金,投標人寧可犧牲其投標保證金,也要嘗試對投標文件實質性內容進行變更,或者拒絕簽訂合同,從而影響招標工作的順利完成,這也是部分招標人建議提高投標保證金金額的主要原因之一。因此,比較科學合理的做法是,對投標保證金的限額實行因項目規模、項目性質因素而異的差別化政策。

《條例》起草過程中,還有一種意見認為,在招標文件中規定一個基于招標項目估算價的具體投標保證金額度可能會泄露招標人的底價。鑒于本條規定的百分比是招標人可以在招標文件中規定的最高限,招標人不一定按照2%的比例規定投標保證金的具體金額,只要招標人不泄漏具體的百分比,不會造成泄漏招標人底價的后果。

(四)境內投標單位以現金或者支票形式提交的投標保證金應當來自其基本賬戶。目前,除基本賬戶外,國家對投標人開立存款賬戶并沒有太多限制,管理也相對寬泛。正如上文所述,投標人開立不同的銀行賬戶為其他投標人提供投標保證金,在圍標串標等違法違規行為中幾成定律,不少地方出臺了投標保證金必須來自投標人基本賬戶的相關規定,對遏制圍標串標行為發揮了積極作用,本規定正是在總結各地成熟做法的基礎上形成的。為此,《條例》第40條進一步規定,不同投標人的投標保證金來自同一單位或者個人賬戶的構成串通投標。境內投標單位以現金或者支票方式提交的投標保證金不是來自基本賬戶給中標結果造成無法糾正的實質性影響的,按照本《條例》第82條的規定處理。

(五)投標保證金不得挪用。不得挪用投標保證金的義務主體是招標人。招標人委托招標代理機構代其收取投標保證金的,招標代理機構當然也不得挪用。該禁止性規定意味著,如果招標人或其委托的招標代理機構挪用投標保證金,應承擔相應的法律責任,投標人依法享有追償挪用收益的權利。投標保證金采用銀行保函、保證等擔保方式的,在兌付前一般不存在挪作他用的情況,挪用的情形多出現在現金、支票等擔保方式。根據最高人民法院有關擔保法的司法解釋,即便是以現金方式提交的投標保證金,也屬于特定化形式的質押,只是轉移了對該動產的占有,在投標人出現不予返還的情形之前,其所有權仍屬于投標人,如果招標人挪用于投資等其他目的,所獲得的收益應當歸投標人所有。在《條例》起草過程中,有一種意見建議對招標代理機構收取投標保證金的情形給予規范。由于招標代理機構不是投標保證金的法定受益人,根據《民法通則》的規定,其收取投標保證金時,只能以代理人身份和招標人的名義收取,相應的權利和義務仍屬于招標人。因此,本款未采納該意見。

第二十九條 [總承包招標]

招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。

前款所稱暫估價,是指總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額。

【釋義】本條是關于總承包招標的規定。

本條規定的目的是為了引導和規范總承包,為總承包招標提供必要的法律依據,防止利用總承包規避招標。

一、招標人可以依法選擇不同的總承包方式

總承包是國家鼓勵和扶持的工程承包方式?!督ㄖā返?/span>24條規定:“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是,不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位?!蔽覈尤胧澜缳Q易組織后,工程建設領域面臨與國際工程承包和管理方式接軌的巨大壓力。為了貫徹“走出去”發展戰略,國務院有關行業主管部門陸續出臺了一系列政策措施,鼓勵工程建設項目實行總承包,培育和發展工程總承包企業,不斷提高國際競爭力??偨Y國際工程承包實踐,工程總承包的主要方式有施工總承包、設計-施工總承包、設計采購施工總承包。國際咨詢工程師聯合會( FIDIC)于1999年推出了新版的系列合同條件,核心合同文本是施工總承包、生產設備設計-施工總承包和設計采購施工/交鑰匙合同條件。世界銀行也于2006年推出了適用于世界銀行貸款項目的設計施工總承包合同文本。近年來,工程總承包在國際工程承包界迅速普及。據統計,2005年美國有30%以上的工程建設項目采用設計施工總承包方式,英國43%的房屋建筑工程采用設計施工總承包方式,近年來所占比例還有所提高。我國企韭承攬的海外工程大部分采用的是設計施工或者設計采購施工一體化的總承包方式。2011年12月,國家發改委等九部委發布了《標準設計施工總承包招標文件》,為規范和推動我國工程總承包提供了具體可行的操作準則。

本條規定的總承包是指廣義的總承包,包括設計承包、勘察承包和施工承包等單項總承包。狹義的總承包則是指承包范圍至少包括了設計和施工的總承包。

傳統的施工總承包具有施工責任主體一元化的優點,但施工承包人按圖施工,招標人需要協調設計和施工的矛盾。設計施工總承包相對于傳統的施工總承包具有下列優點:一是設計和施工由單一責任主體負責,招標人無需進行設計和施工之間的協調,因設計和施工的矛盾和糾紛減少,可以減少項目建設過程中的索賠和爭議,有利于工程項目建設的順利進行。二是可以提高設計的可建造性,承包人不再簡單照圖施工并利用圖紙錯誤尋求索賠,而是更加積極地利用其施工經驗避免設計錯誤,提高設計的可行性。三是設計和施工兩個階段可以合理搭接,能夠大大節約工程工期。四是可以提高工程造價的確定性,設計施工一體化可以大大降低設計變更和索賠的發生。當然,設計施工總承包會在一定程度限制招標人進行設計變更的主動權,以及對工程質量、進度的控制力度,招標人必須提高風險管理意識,在招標文件中細化質量、進度要求和功能需求,并加強過程控制。設計施工總承包也需要我國現行的城鄉規劃、施工圖審查、施工許可和資質管理以及計價管理規定等相關制度與之配套。

二、以暫估價形式包括在總承包范圍內的工作內容一定條件下應當招標

(一)本條進一步明確了暫估價的定義。本條第2款將暫估價定義為總承包招標時不能確定價格而由招標人在招標文件中暫時估定的工程、貨物、服務的金額?!督ㄔO工程工程量清單計價規范》(GB 50500 -2008)將暫估價定義為招標人在招標文件中規定的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的工程、貨物、服務的金額。兩者在表述上有所差別,但其含義完全一致:一是必然要發生的工程、貨物或者服務;二是暫時不能確定價格;三是由招標人暫估給定的金額。

總承包招標文件中設立暫估價是國際國內工程實踐中的常見做法。國際咨詢工程師聯合會( FIDIC)合同條款中設有暫估價管理的相關內容,并就暫估價管理設立了相應機制。實踐中設立暫估價一般基于下列原因:一是招標人自己的功能需求仍未最終明確,對一些專業工程或者設備材料無法提出具體的標準和要求,無法納入投標競爭。二是因設計深度不夠,招標時部分工程、貨物或者服務的技術標準和要求仍不明確,無法納入競爭。三是部分專業工程必須由專業承包人設計才能保證質量、使用功能和可建造性,或者一些對項目質量、使用功能和設計美學非常關鍵的工程需要由經驗豐富的專業承包人完成。四是一些重要材料設備價格因品牌和質量差異很大,且對工程使用功能十分重要,為防止過度競爭而降低品質,也設為暫估價,以便在履約過程中以專項采購方式給予適度的控制。鑒于《建設工程質量管理條例》禁止肢解發包和鼓勵總承包,本條規定的暫估價的設立應限于因招標人需求未明確、設計深度不夠或者招標人規定進行專業分包和專項供應的,暫時無法納入招標競爭的工程、貨物和服務。

《條例》起草過程中,有一種意見認為,應當對暫估價占合同估算價的比例作出規定,即暫估價的總額不得超過合同估算價的10%或者30%。該意見反映了實踐中存在的招標人濫用暫估價或者不具備招標所需的圖紙等技術文件即啟動招標的情況,這些情況對工程建設項目的質量、安全和進度構成了危害,應當加以規范。鑒于本條主旨是為總承包范圍內的暫估價依法進行招標提供依據,不同行業的具體情況也存在一定的差別,故《條例》未做統一規定。

(二)暫估價工作內容一定條件下應當招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物和服務,屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標?!墩袠送稑朔ā返?/span>4條規定:“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規避招標?!睆娭普袠说哪康闹痪褪抢酶偁帣C制提高投資使用效益。包括在總承包招標范圍之內的暫估價事實上并沒有經過競爭,如果應當招標而不招標,將在事實上構成規避招標。當然,本條規定也明確了必須招標的條件是“屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準”,而不是所有的暫估價項目均必須進行招標。

關于暫估價項目的招標,《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500 - 2008)、《標準施王招標文件》(國家發改委等九部委56號令)和《工程建設項目貨物招標投標辦法》(國家發改委等七部委27號令)均有相應的規定。實踐中相對成熟的做法主要有三種:一是總承包發包人(也即總承包招標人)和總承包人共同招標。二是總承包發包人招標,給予總承包人參與權和知情權。三是總承包人招標,給予總承包發包人參與權和決策權。三種做法的核心原則均離不開共同招標。之所以“共同招標”,是因為就暫估價項目的實施而言,總承包發包人和總承包人雙方都是利害關系人:一是暫估價項目包括在總承包范圍內,依法應當由承包人承擔工期、質量和安全責任。二是暫估價的實際開支最終由總承包發包人承擔,其在關注質量的同時,更有關注價格的權利。三是共同招標是一個確保透明、公平的實現途徑,可以避免總承包發包人和總承包人之間的猜忌,從而有助于合同的順利履行。但是,實踐中當事人往往將“共同招標”簡單地理解為由總承包發包人和總承包人雙方共同作為暫估價項目的招標人,雙方共同與暫估價項目中標人簽訂合同。這種做法并不是完全沒有可操作性,也受到了一些有強力控制項目實施愿望的總承包發包人的歡迎。但是,由于由此形成的合同法律關系不清晰,不符合現行法律法規所提倡的總承包責任主體一元化的原則,雙方責任、權利和義務的界定難免出現遺漏、重疊或者沖突,實踐中出現了扯皮多、易投訴和進度慢等諸多問題,一定程度上影響了總承包合同的順利履行。由總承包發包人自己作為暫估價項目的招標人是實踐中最受招標人青睞的方式,盡管執行中總承包發包人可能會給予總承包人一定的參與權和知情權,但這種方式最終是由總承包發包人與暫估價項目中標人簽訂合同,而暫估價項目屬于總承包人的承包范圍,不但在實施過程中難以協調,一旦出現質量、安全.進度等問題,容易出現總承包發包人和承包人相互推諉。由承包人作為暫估價項目招標人已經被實踐證明是最佳的選擇,該做法同時給予總承包發包人足夠的話語權,由承包人與暫估價項目中標人簽訂合同,有利于理順合同關系,方便合同履行。

在《條例》起草過程中,有一種意見認為,暫估價項目在竣工結算時進行審價即可,如果采用招標方式,依法有承攬資格和能力的總承包人不一定能夠中標,會導致責任主體缺失。鑒于暫估價項目屬于總承包人的承包范圍,由總承包人作為招標人并簽訂合同非但不存在主體缺失的情況,反而突出強調了總承包的主體責任,而不招標正是本條規定努力加以避免的。如果允許總承包人承攬依法必須招標的暫估價項目,將為規避招標大開方便之門。

需要說明四點:一是總承包招標中的服務不包括工程監理。工程監理制是我國基本建設制度之一,《建設工程質量管理條例》第35條禁止建設工程監理單位與施工承包單位存在利害關系。二是廣義的暫估價包括招標文件中規定的暫列金額。暫列金額是指招標文件中給定的,用于在簽訂協議書時尚未確定或不可預見變更的施工及其所需材料、工程設備、服務等的金額。暫列金額與暫估價的區別在于前者不一定發生,而后者是必然要發生但因某種原因暫時無法確定最終的和準確的金額。但暫列金額項目是否招標,需要綜合考慮《條例》第9條,以及合同變更條款等因素。三是暫估價項目必須招標的規定同樣適用于以暫估價形式包括在分包工程招標范圍內的貨物。四是為避免暫估價項目招標時無法吸引足夠多的潛在投標人投標導致招標失敗,總承包發包人在啟動總承包招標前應當充分重視招標規劃工作,數量或者金額過小等可能無法以合理的標包或者標段進行招標的專業工程、貨物或者服務應當納入總承包招標競價的范圍,因設計深度不夠等原因無法納入競爭的,招標人也應當在完善設計后再啟動總承包招標。

第三十條 [兩階段招標]

對技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目,招標人可以分兩階段進行招標。

第一階段,投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議,招標人根據投標人提交的技術建議確定技術標準和要求,編制招標文件。

第二階段,招標人向在第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件,投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。

招標人要求投標人提交投標保證金的,應當在第二階段提交。

【釋義】本條是關于兩階段招標的規定。

一、兩階段招標的適用范圍

兩階段招標主要適用于技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目。對于這類項目,由于需要運用先進生產工藝技術、新型材料設備或采用復雜的技術實施方案等,招標人難以準確擬定和描述招標項目的性能特點、質量、規格等技術標準和實施要求。在此情況下,需要將招標分為兩個階段進行。在第一個階段,招標人需要向至少三家以上供應商或承包人征求技術方案建議,經過充分溝通商討.研究確定招標項目技術標準和要求,編制招標文件。在第二個階段,投標人按照招標文件的要求編制投標文件,提出投標報價。兩階段招標既能夠彌補現行制度下不能進行談判的不足,滿足技術復雜或者不能精確擬定技術規格項目招標需要,同時又能夠確保一定程度的公開、公平和公正。招標文件一旦確定下來,投標人就應當按照招標文件要求編制投標文件,不得就技術和商務內容進行談判。

兩階段招標是國際通行的一種實施方式。聯合國國際貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法》第19條和第46條,以及世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.6款均對兩階段招標作了規定。本條沒有具體界定可以采用兩階段招標的適用范圍,由招標人根據項目的具體特點和實際需要自主確定。世界銀行規定的兩階段招標適用范圍可供參考:一是需要以總承包方式采購的大型復雜設施設備;二是復雜特殊的工程;三是由于技術發展迅速難以事先確定技術規格的信息通訊技術。

二、第一階段征求技術建議

第一階段征求技術建議可以分為以下四個步驟。

(一)征詢技術建議。招標人依法發布招標公告或者投標邀請書,或根據需要另行編制和發放《征求技術建議文件》,對招標項目基本需求目標和投標人(或稱技術方案建議人)資格基本條件以及對技術建議書的編制、遞交提出要求。

為了鼓勵投標人積極提出優化、合理的技術方案建議,招標人在招標公告、投標邀請書或者《征求技術方案建議》中可以選擇以下約定:經過第一階段評審,對第二階段編制招標文件中采用的全部或部分投標技術建議或其他優秀的技術建議將給予投標人獎勵補償,以及獎勵補償的具體標準。同時要求遞交技術方案建議的投標人聲明:同意招標人采用其技術方案建議。

(二)提交技術建議書。投標人按照招標公告、投標邀請書或者《征求技術建議文件》,研究編制和遞交技術方案建議書。

投標人遞交的技術建議書不帶報價,因為第一階段屬于征求技術建議并據此研究編制招標文件,不以選擇中標人為目標,以及最終技術方案尚未確定,在第一階段提交的投標報價缺乏針對性。為了不影響第二階段投標的競爭性和公平性,本條第2款規定,投標人遞交的技術建議書原則上不要帶報價。但是,招標人基于市場調研目的,或者為了評價技術方案的經濟性,可以要求技術建議書附帶參考價格,并可要求投標人將技術建議書和參考價格書采用雙信封分別裝訂密封。其中,投標人的參考價格書應當嚴格保密,僅供評審人員研究確定招標項目技術標準和要求時參考。

(三)評價和選擇技術方案建議。招標人通過評審、商討和論證,可以采用某一個或幾個已經提交的技術建議,或據此研究形成新的技術方案,作為編制招標文件技術標準和要求的基礎。在這一步驟,招標人與技術方案建議人可以充分溝通、反復商討以及隨時要求對方增加補充有關資料。技術方案建議人可以隨時撤回投標技術方案建議,也不需要提交投標保證金。

(四)編制招標文件。招標人根據研究確定的技術方案編制招標文件。招標人研究確定的項目技術方案既要充分滿足招標項目的技術特點和需求,又應當禁止通過采用不合理的技術標準和投標資格歧視、排斥或偏袒潛在投標人,盡可能使第一階段遞交技術方案建議的投標人參加投標,或者至少要保證有足夠數量的投標人參與公平競爭。

三、第二階段投標

招標人編制完成招標文件后,應該向第一階段遞交技術方案建議的投標人提供招標文件。技術方案建議人可以不參加第二階段的投標而無需承擔責任。招標人根據最終確定的技術方案,以及潛在投標人的數量狀況,可以決定是否接受未提交技術建議的潛在投標人投標,并在招標文件中載明。招標人允許未提交技術建議的潛在投標人投標的,應當深入分析利弊,特別是要充分考慮未提交技術建議的潛在投標人應當具備的資格條件、對未中標的技術方案建議人的補償等。

在此階段,投標人應當嚴格按照招標文件編制、提交包括具有競爭性、約束力的投標報價以及技術管理實施方案的投標文件,并按照招標文件要求提交投標保證金。有關招標文件的編制、投標、開標、評標等活動,應按照《招標投標法》和《條例》規定執行。

需要說明兩點:一是兩個階段均屬于招投標活動,均應當遵循公開、公正、公平和誠實信用原則,招標人不應借此限制或者排斥潛在投標人。二是因提交技術建議書的潛在投標人放棄第二階段投標導致投標人不足3個的,招標人應當分析招標失敗的原因,糾正招標文件中可能存在的限制或者排斥潛在投標人等問題,再重新組織招標。

第三十二條 [限制或者排斥投標人行為]

招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

招標人有下列行為之一的,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人:

(一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;

(二)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;

(三)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件;

(四)對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;

(五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;

(六)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;

(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。

【釋義】本條是關于禁止排斥和限制投標人的規定。

允許潛在投標人公平地參與投標競爭,是招標制度發揮資源配置基礎性作用的前提和保障。受地方、部門利益影響,甚至招標人為謀取不正當利益,實踐中存在著以各種方式排斥、限制潛在投標人的現象,阻礙了統一開放、競爭有序的招投標大市場的形成。針對這一情況,本條在《招標投標法》第18條第2款規定的基礎上,對限制、排斥潛在投標人的行為做了細化規定,為行政監督部門依法查處提供了明確的依據。本條共列舉了以不合理條件限制或者排斥潛在投標人或投標人的7種情形。

一、向潛在投標人或者投標人有差別地提供招標項目信息

向投標人一視同仁地提供項目信息,是保證公平競爭的前提。實踐中一些招標人通過提供差別化的信息排斥、限制潛在投標人。這種情形可能發生在招標公告發布、現場踏勘、投標預備會、招標文件的澄清修改以及投標文件的澄清說明等環節。例如,招標人在兩個以上媒介發布的同一招標項目的招標公告內容不一致;招標人單獨或者分別組織潛在投標人踏勘項目現場和舉行投標預備會;招標人向所有獲取招標文件的潛在投標人有差別地介紹需求目標,有差別地提供招標文件的澄清與修改內容,評標委員會有差別地提供投標文件的澄清和說明的機會。這些有差別的信息會導致各投標人競爭基礎的不平等,影響和限制了投標人之間的公平競爭。

二、設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關

招標人可以在招標公告、投標邀請書和招標文件中要求潛在投標人具有相應的資格、技術和商務條件,但不得脫離招標項目的具體特點和實際需要,隨意和盲目地設定投標人要求,否則既可能排斥合格的潛在投標人,也可能導致社會資源的浪費。例如,某冶金系統的辦公大樓施工招標,卻要求投標人具有冶金專業項目的類似業績;某貨物招標項目,按照某投標供應商擁有的條件“量體裁衣”,將本來無關緊要的普通技術指標設定為必須響應的實質性指標,或者要求項目負責人近幾年內沒有違反交通安全的行政處罰記錄。所有這些,均脫離了招標項目的具體特點和實際需要。

三、依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為評標加分條件或者中標條件

投標人來自不同地區和行業,其所積累的業績和獲得的獎項通常具有地域性和行業性,如果以特定行政區域和特定行業的業績、獎項作為評標加分條件,會限制或排斥本地區、本行業之外的潛在投標人。此處的“加分”泛指評標中各種形式的優惠、傾斜等特殊待遇。例如,某招標項目規定投標人獲得項目所在地區昀產品質量或企業信譽獎勵,或者投標人的項目負責人是項目所在地區的勞動模范的,給予評標加分;某招標項目規定投標人擁有本行業項目業績的,將給予評標加分等。這些都是地方保護和行業封鎖的典型表現,應當禁止。

理解和適用本項規定應當區別對待以下兩種情況。一是如果招標項目需要以投標人的類似項目的業績、獎項作為評標加分條件,則可以設置全國性的獎項作為評標加分條件。二是可以從項目本身具有的技術管理特點需要和所處自然環境條件的角度對潛在投標人提出類似項目業績要求或評標加分標準。例如,要求具有100萬千瓦燃煤機組安裝業績,300公里以上軟土地基的高速公路業績,危情水庫的除險加固業績,高海拔、凍土、沙漠等特殊自然條件下的工作業績等。同時,應注意考慮具有類似項目業績條件的潛在投標人數量,以保證足夠的競爭性。

四、對不同的潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準

這種情形通常表現為招標人在資格預審文件和招標文件中載明的資格審查標準和評標標準模棱兩可或內外有別,在具體資格審查和評標過程中,通過另行制定傾向性或排斥性的操作細則,對本地區和本行業之外或者意向中標人之外的投標人采取更加苛刻的資格審查或評標標準,達到限制排斥潛在投標人的目的。例如,要求本地區和本行業外的投標人必須經過本地工商部門或行業主管部門注冊、登記、備案等。

五、限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商

這種情形通常發生在貨物招標中。招標人在招標公告、資格預審文件或招標文件中限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商,傾向和保護意向中的投標人,限制或排斥其他潛在投標人。根據《招標投標法》和有關規定,招標文件中規定的各項技術標準應當滿足項目技術需求,保證公平競爭,不得指定、標明某一個或者某幾個特定的專利、商標、品牌、設計、原產地或生產供應商,不得含有傾向或排斥潛在投標人的其他內容。如果必須引用某一品牌或生產供應商才能準確清楚地說明招標項目的技術標準和要求,則應當在引用的品牌或生產供應商名稱前加上“參照或相當于”的字樣,而且引用的貨物品牌或生產供應商在市場上具有可選擇性。

六、依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人所有制形式或者組織形式

潛在投標人的所有制形式分為公有制和非公有制兩種。其中公有制又可以分為國家所有制和集體所有制;非公有制包括個體、私營企業和外商投資企業。此外,隨著企業股份制改革的推進,產生了一種混合所有制經濟,即一個企業包含國有、集體、個體、私營、外資等不同所有制的投資主體。投標人的組織形式,除依法招標的科研項目允許個人參加投標外,一般指法人或者其他組織。其中,法人主要是依法組建的公司,包括有限責任公司和股份有限公司。其他組織指不具備法人資格、能夠獨立承擔民事責任的組織,如合伙企業、個體工商戶等。除法律法規對工程承包人和貨物、服務供應商的所有制形式或組織形式提出要求外,招標人不得限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式,不得歧視、排斥不同所有制性質、不同組織形式的企業參加投標競爭。

七、以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人

實踐中可能出現的情形有:資格預審公告或者招標公告中獲取資格預審文件或者招標文件的要求不合理的;以各種借口阻撓潛在投標人取得資格預審文件或者招標文件的;資格預審文件和招標文件的發售期限、投標截止時間和招標文件澄清或者修改的通知時間不符合規定的;要求投標人遞交超過規定比例的投標保證金等。

第四十四條 [開標]

招標人應當按照招標文件規定的時間、地點開標。

投標人少于3個的,不得開標;招標人應當重新招標。

投標人對開標有異議的,應當在開標現場提出,招標人應當當場作出答復,并制作記錄。

【釋義】本條是關于開標的規定。

開標是招投標活動應當遵循的公開原則的體現,以確保投標人提交的投標文件與提交評標委員會評審的投標文件是同一份文件。要如實公布和記錄開標過程以及投標文件的唱標內容,以加強招標人和投標人之間,以及投標人與投標人相互之間的監督。

一、開標應在招標文件規定的時間和地點進行

根據本條第1款規定,招標文件中應當載明開標時間和開標地點;開標由招標人組織,應在招標文件規定的時間和地點進行。需要說明的是,《招標投標法》第34條規定,開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。

二、投標人少于3個的應當重新招標

《招標投標法》第28條規定,投標人少于3個的,招標人應當重新招標。為保證重新招標的競爭性,保護投標人的權益,本條進一步規定,投標人少于3個的,招標人不得開標,以免泄露投標人的投標信息。在此情況下,招標人還應當分析導致這種結果的原因并予以糾正。資格預審文件和招標文件存在《條倒》第23條規定情形的,依法必須招標項目的招標人應當修改招標文件后再重新招標。

三、異議應當在開標現場提出并答復

開標現場可能出現對投標文件提交、截標時間、開標程序、投標文件密封檢查和開封、唱標內容、標底價格的合理性、開標記錄、唱標次序等的爭議,以及投標人和招標人或者投標人相互之間是否存在《條例》第34條規定的利益沖突的情形,這些爭議和問題如不及時加以解決,將影響招投標的有效性以及后續評標工作,事后糾正存在困難或者無法糾正。因此,本條規定,對于開標中的問題,投標人認為不符合有關規定的,應當在開標現場提出異議。異議成立的,招標人應當及時采取糾正措施,或者提交評標委員會評審確認;投標人異議不成立的,招標人應當當場給予解釋說明。異議和答復應記入開標會記錄或者制作專門記錄以備查。

需要說明兩點:一是根據《招標投標法》第35條規定,招標人有邀請所有投標人參加開標會的義務,投標人有放棄參加開標會的權利。招標人在招標文件中規定投標人必須出席開標會的,投標人應當委派代表出席。根據本條和《條例》第60條規定,投標人應當盡可

能委派代表出席開標會,以便在對開標結果有意見時能當場提出異議,招標人不及時糾正的,可以根據《條例》第60條規定及時向有關行政監督部門投訴。二是開標工作人員包括監督人員不應在開標現場對投標文件作出有效或者無效的判斷處理。

第五十四條[評標結果公示]

依法必須進行招標的項目,招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人,公示期不得少于3日。

投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動。

【釋義】本條是關于中標候選人公示和評標結果異議的規定。

一、依法必須招標的項目應當公示中標候選人

公示中標候選人的項目范圍限于依法必須進行招標的項目。公示中標候選人符合公開原則,有利于進一步加強社會監督,保證評標結果的公正和公平。本條將需要公示中標候選人的項目范圍限定在依法必須進行招標的項目,其他招標項目是否公示中標候選人由招標人自主決定,體現了《條例》對招標項目實行差別化管理,以突出監管重點的立法精神。

全部中標候選人均應當進行公示。除非因異議、投訴等改變了中標候選人名單或者排名次序,全部中標候選人同時公示而不是公示排名第一的中標候選人,對于國有資金投資占控股或者主導地位的項目尤其重要,可以避免出現《條例》第55條規定的情形時重復公示,以兼顧效率。相應地,投標人和其他利害關系人對評標結果有異議的,其異議應當針對全部中標候選人,而不能僅針對排名第一的中標候選人,否則將可能喪失針對排名第二和第三的中標候選人提出異議和投訴的權利。

公示的起始時間為收到評標報告之日起3日內。公示與公告均是為了更好地發揮社會監督作用的制度,兩者區別在于向社會公開相關信息的時間點不同,前者是在最終結果確定前,后者是最終結果確定后。根據《招標投標法》第45條和第46條規定,招標人確定中標人后就應當向中標人發出中標通知書,中標通知書發出后,除非出現法定的中標無效情形,即對招標人和中標人產生法律約束力。因此,在確定中標人前公示中標候選人更有利于保障社會監督效果。本條規定的是中標候選人的公示,表明該公示的時間點必定是在中標候選人確定后和中標人確定前。招標人收到評標報告時中標候選人已經確定,即應具備公示的條件。為提高效率,本條規定公示的起始時間為招標人收到評標報告后3日內。需要說明的是,招標人安排評標時間時應注意避免收到評標報告的時間恰好是長假前或者長假中,否則可能會出現指定媒介或者其他合法的公示媒介不能及時安排公示的問題。

公示期限不得少于3日。這一公示期限是折衷規定,既確保一定程度的公開,充分發揮社會監督作用,又兼顧效率,確保招標周期不會過長。本條規定的公示期限同樣是一個低限規定,具體公示期限應當綜合考慮公示媒介、節假日、交通通訊條件和潛在投標人的地域范圍等情況合理確定,以保證公示效果。

二、對評標結果的異議應當在規定時間內提出并作出答復

對依法必須進行招標項目的評標結果的異議應當在中標候選人公示期間提出。中標候選人公示后,投標人或者其他利害關系人能夠根據招標文件規定的評標標準和方法、開標情況等,作出評標結果是否符合有關規定的判斷,如評標結論是否符合招標文件規定的標準和方法等。因此,投標人或者其他利害關系人對評標結果的異議應當在公示期間提出,以便招標人及時采取措施予以糾正。招標人拒絕自行糾正或者無法自行糾正的,投標人、招標人或者其他利害關系人均可根據《條例》第60條規定向行政監督部門提出投訴,以維護自己的合法權益。

招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復。招標人對異議作出答復前應當暫停招投標活動?!稐l例》第22條的釋義中已闡述了答復期限和暫停招投標活動的相關理解,這里不再贅述。

需要說明三點:一是在中標候選人公示期間有關評標結果的異議成立的,招標人應當組織原評標委員會對有關的問題予以糾正,招標人無法組織原評標委員會予以糾正或者評標委員會無法自行予以糾正的,招標人應當報告行政監督部門,由有關行政監督部門依法作出處理,問題糾正后再公示中標候選人。二是根據《招標投標法》第40條,招標人可以授權評標委員會推薦合格的中標候選人,也可以授權評標委員會直接確定中標人。依法必須進行招標項目的招標人授權評標委員會直接確定中標人的,也應按本條規定進行公示。三是招標人對投標人和其他利害關系人提出的異議作出答復后,投標人和其他利害關系人在異議期內依然存在同樣異議的,應當根據《條例》第60條規定向有關行政監督部門投訴,不應當就同樣的問題反復提出同樣的異議,以提高工作效率。

在征求意見過程中,有意見建議公示中標候選人時應當同時公示投標人各評分要素的得分等情況.這些做法固然有利于進一步增強公示的社會監督效果。但是,參照《招標投標法》第44條第3款有關不得透露對投標文件的評審和比較等與評標有關情況的規定,這些做法需要綜合考慮既方便社會監督,又要減少糾紛以保證效率,故《條例》未作統一規定。

第六十條 [投訴時間]

投標人或者其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、行政法規規定的,可以自知道或者應當知道之日起10日內向有關行政監督部門投訴。投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。

就本條例第二十二條、第四十四條、第五十四條規定事項投訴的,應當先向招標人提出異議,異議答復期間不計算在前款規定的期限內。

【釋義】本條是關于投訴的規定。

一、投訴的主體是投標人和其他利害關系人

本條所規定的投訴主體與《條例》第22條所規定的異議主體的區別在于,投訴主體應當包括招標人。招標人是招投標活動的主要當事人,是招標項目和招標活動毫無疑義的利害關系人,但是招標人不得濫用投訴。招標人能夠投訴的應當限于那些不能自行處理,必須通過行政救濟途徑才能解決的問題。典型的是投標人串通投標、弄虛作假,資格審查委員會未嚴格按照資格預審文件規定的標準和方法評審,評標委員會未嚴格按照招標文件規定的標準和方法評標、投標人或者其他利害關系人的異議成立但招標人無法自行采取措施予以糾正等情形。例如投標人或者其他利害關系人有關某中標候選人存在業績弄虛作假的異議,經招標人核實后情況屬實,而評標委員會又無法根據投標文件的內容給予認定,評標時又缺少進行查證的必要手段,如果由招標人自行決定或者自行否決又容易被濫用,必須向行政監督部門提出投訴,由行政監督部門依法作出認定。

二、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料

投訴不能僅因為投訴人認為招投標活動不符合有關規定,還必須有明確的要求并附必要的證明材料。在這一方面,投訴有別于《條例》第22條規定的異議。主要考慮在于:一是投訴屬于行政救濟手段,行政監督部門作出投訴處理決定必須經由法定的調查處理程序,明確的請求和相關證據有利于保證行政效率。二是《條例》第62條規定,行政監督部門在調查處理投訴的過程中有權責令暫停招投標活動,因此投訴不能空穴來風,更不能捏造事實惡意投訴,必須基于投訴人有相應材料證明的事實。正因為如此,《條例》第61條第3款規定,捏造事實、偽造證據的投訴應當予以駁回。需要說明的是,本條所謂的招投標活動不符合法律、行政法規,也包括不符合規章、地方性法規等下位法的規定,條文中之所以只提及法律、行政法規只是出于立法技術方面的考慮。

三、投訴應當在投訴人知道或者應當知道之日起10日內提出

10天內提出投訴是基于效率考慮和維護法律關系的穩定性。本條規定所稱的“應當知道”應當區別不同的環節,一般認為:資格預審公告或者招標公告發布后,投訴人應當知道資格預審公告或者招標公告是否存在排斥潛在投標人等違法違規情形;投訴人獲取資格預審文件、招標文件一定時間后應當知道其中是否存在違反現行法律法規規定的內容;開標后投訴人即應當知道投標人的數量、名稱、投標文件提交、標底等情況,特別是是否存在《條例》第34條規定的情形;中標候選人公示后應當知道評標結果是否存在違反法律法規和招標文件規定的情形;招標人委派代表參加資格審查或者評標的,資格預審評審或者評標結束后,即應知道資格審查委員會或者評標委員會是否存在未按照規定的標準和方法評審或者評標的情況;招標人未委派代表參加資格審查或者評標的,招標人收到資格預審評審報告或者評標報告后,即應知道資格審查委員會或者評標委員會是否存在未按照規定的標準和方法評審或者評標的情況,等等。

四、受理投訴的機關為有管轄權的行政監督部門

《國務院辦公廳關于印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》(國辦發[2004] 34號)對國務院各部門有明確的職責分工,地方政府也有類似職責分工,投訴人應當據此確定有管轄權的行政監督部門并向其提出投訴。

五、本條為特定事項的投訴規定了異議前置條件

(一)有關《條例》第22條、第44條和第54條規定事項的投訴,應當以向招標人提出異議為前提。第22條、第44條和第54條規定的事項包括資格預審文件、招標文件、開標和評標結果。對資格預審文件有異議的,應當在資格預審申請截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出;對開標的異議應當在開標會上當場提出;對依法必須進行招標項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。其主要考慮:一是鼓勵投標人和其他利害關系人通過異議方式解決招投標爭議,異議一般通過招標人的解釋說明即可以快捷地得到化解,而投訴處理則必須經過調查,履行法定程序。二是減輕行政負擔,以便有效利用有限的行政資源處理異議程序無法解決的投訴。

(二)本條第1款規定的投訴時效不包括異議處理時間。本條第1款規定,投標人或者其他利害關系人應當自知道或者應當知道之日起10日內可以向有關行政監督部門投訴,如果將異議處理時間計算在投訴時效內,則難以避免招標人故意拖延對異議的回復而導致異議人喪失投訴權的情況發生。該規定與《條例》第22條和第54條規定的異議回復時間一起,有利于保證異議的及時回復和投訴人的投訴權。

第六十一條 [投訴處理]

投訴人就同一事項向兩個以上有權受理的行政監督部門投訴的,由最先收到投訴的行政監督部門負責處理。

行政監督部門應當自收到投訴之曰起3個工作日內決定是否受理投訴,受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定;需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的,所需時間不計算在內。

投訴人捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的,行政監督部門應當予以駁回。

【釋義】本條是關于投訴處理的規定。

一、按照收到投訴的先后確定投訴處理部門

我國目前的行政體系決定了對招投標的投訴存在兩個以上有權受理的行政監督部門。例如,在橫向層級上,根據《國務院辦公廳關于印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》(國辦發[2004] 34號),國家重大建設項目的招投標活動既接受行業管理部門的監督,同時接受國家發展和改革委員會的監督。因此,對國家重大建設項目,存在同一事項有兩個以上有權受理投訴的行政監督部門。各省級人民政府確定的地方重大建設項目也存在類似的情況。在縱向層級上,投訴人就同一事項同時向不同層級的行政監督部門投訴的現象也比較普遍,而不同層級的行政監督部門均有權受理有關投訴。為防止行政監督部門推諉扯皮,按照高效便民原則,本條第1款規定投訴由最先收到投訴的行政監督部門負責處理,而非最先受理的部門負責處理。收到是行政監督部門接收投訴人提交的投訴書及相關材料的行為。受理是行政監督部門對投訴人的投訴進行審查后,對符合法定受理條件的投訴決定立案調查處理,并啟動投訴調查處理程序的行為。收到投訴和受理投訴是兩種不同性質卻又密切聯系的行為,前者是受理的前提,后者是收到投訴后的處理結果。投訴由最先收到投訴的行政監督部門負責處理意味著,最先收到投訴的行政監督部門不得以尚未作出受理決定拒絕處理。該規定有利于有效防止行政監督部門之間相互推諉,提高投訴處理效率;能夠避免投訴人多頭投訴后出現多頭調查處理,既影響招標項目的實施進度,又浪費行政資源;有利于行政監督部門之間形成良性制約,保護當事人的合法權益。需要說明的是,投訴人在向有關行政監督部門遞交投訴書時,應當保存好相關簽收記錄,以便確認最先收到投訴的行政監督部門,確保投訴得到及時處理。

二、行政監督部門應當在規定的時間內受理投訴并作出處理決定

投訴的受理必須具備一定的形式和內容要件,行政監督部門收到投訴后應當審查投訴是否符合受理條件,并根據審查情況在3個工作日內作出受理或者不受理的決定。行政監督部門從收到投訴到決定是否受理有一個審查并作出決定的時限,但對符合投訴受理條件并決定受理的,收到投訴書之日即為受理之日。

本條規定了投訴處理的時限,即行政監督部門應當自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定。該規定參照了《政府采購法》第56條規定,突出體現了招投標行政監督工作的效率原則,以保證招標項目的實施進度。由于投訴案件調查處理過程中可能需要進行必要的檢驗、檢測、鑒定、專家評審,而該類工作需要委托有專業資格或者技能的單位完成,其所需時間不是行政監督部門能夠控制的。這一點,類似于民事訴訟活動中的司法鑒定。參照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》有關司法鑒定時間不計入審理時限的規定,投訴處理過程中的檢驗、檢測、鑒定和專家評審時間不計算在投訴處理期限內。需要說明的是,本條沒有規定經本部門首長批準可以延長投訴處理時間,主要考慮:一是招投標活動必須在保證公開、公正和公平原則的前提下兼顧效率。招投標的目的之一就是充分利用競爭機制提高資金使用效率,投訴處理時間過長,必然會影響招標項目的實施進度。二是投訴處理時間過長,容易造成調查取證的困難,還有可能為不法當事人毀滅證據和串供提供可乘之機。三是行政監督部門必須提高行政辦事效率,才能適應我國經濟社會發展的要求。


三、投訴處理決定應當采用書面形式

該規定參考了《政府采購法》第56條規定。投訴處理決定涉及招投標活動當事人的合法權益,屬于有法律約束力的文書,并且投訴是《招標投標法》賦予招投標活動當事人的行政救濟手段,投訴人和被投訴人對投訴處理決定不服的,可以根據《行政復議法》尋求進一步的行政救濟或者根據《行政訴訟法》尋求司法救濟,采用書面形式有利于當事人舉證,以維護自己的合法權益。關于提出異議和投訴的形式,《條例》第22條和第60條未做統一規定,但參照《政府采購法》第52條規定,并考慮到《條例》第60條有關異議是投訴前置條件的規定,異議的提出應盡可能采用書面形式,以便在行政部門決定是否受理投訴時能夠有效證明投訴人已經依照《條例》的規定提出過異議,而投訴的提出則應當采用書面形式,以有效防止惡意投訴、行政監督部門不作為或者亂作為。

四、規定了行政監督部門應當駁回投訴的兩種情形

(一)投訴人捏造事實、偽造證明材料的應當駁回。投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴是實踐中惡意投訴的主要表現之一。盡管投訴是投訴人在自身合法權益受到侵害時尋求行政救濟的手段,但由于涉及其他當事人的合法權益,投訴人行使權利時不能損害他人利益。投訴人捏造事實、偽造證明材料提出投訴,不僅可能損害他人權益,而且會阻礙招投標活動的正常進行,影響了行政監督資源的合理使用,增加行政監督成本。

(二)投訴人以非法手段取得證明材料的應當駁回。該規定參照了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋[ 2001]第33號)第68條。該條規定,侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據不能作為認定案件事實的依據。實踐中投標人利用非法手段,通過招標人、招標代理機構或者評標委員會成員獲取應當保密的信息和資料進行投訴,是各地投訴案件數量居高不下的根源之一。這些信息和資料既有《招標投標法》第22條規定不得透露的投標人信息,第44條規定不得透露的投標文件評審和比較情況、中標候選人推薦情況和評標有關的其他情況,也有投標人的商業秘密。獲取這些信息和資料要么違反了《招標投標法》等法律的禁止性規定,要么侵害了他人的合法權益,據此提出的投訴應當予以駁回。

需要說明兩點:一是上述兩種情形在行政監督部門收到投訴后,有一些比較明顯的可以直接作出判斷,不予受理;有一些是否符合受理條件并不明確,需要經過一定的調查核實。對此,只要投訴符合法律法規規定的形式要件和內容要件,行政監督部門即應當予以受理。

受理后經查證投訴事項不實或者證明材料不符合《條例》規定的,再予以駁回。二是投訴人利用非法手段獲取應當保密的信息和資料,包括招標人、招標代理機構或者評標委員會成員故意和非故意的透露。非故意的透露表現在招標人、招標代理機構或者評標委員會對應當保密的有關資料保存不善,而投訴人明知有關信息屬于依法應當保密的信息,依然進行了必要的瀏覽、抄錄或者復制。


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